美國通過《尊重婚姻法》，反觀台灣對於同性婚姻的怠慢｜國際瞭望

美國墮胎議題的前世

故事還得從過往墮胎的憲法戰開始講起。因為一般認為，目前最新的判決已經拔掉「婦女墮胎權」的憲法基礎，這個動作未來也可能會影響美國同婚的憲法正當性。為何會發生這種事？就讓我們看下去。

1973 年，自美國聯邦最高法院作成 Roe v. Wade 判決，承認婦女的墮胎自由受到「憲法隱私權」保障開始，保守黨即矢志要將 Roe v. Wade 的結論推翻。

時間快轉來到 1992 年，在保守黨主政下，得以任命多位「保守派」大法官進入聯邦最高法院，包括 O’Connor、Kennedy 以及 Souter 等人選。同年，Planned Parenthood v. Casey 案登場；這次，保守派總算等到可以把 Roe v. Wade 推翻的機會。

但最終，O’Connor、Kennedy 以及 Souter 大法官發動歷史性的倒戈，加入多數意見，維持 Roe v. Wade 案承認婦女墮胎自由的結論，並由 O’Connor 以極富女性主義的角度，主筆多數意見。

不過，Casey 案還是對就 Roe 案做了一些微調。具體來說，本來針對是否能夠限制墮胎自由，Roe 案把懷孕階段分成三個時期，進而個別討論；這次，則改要求：各州政府於胎兒能夠在子宮外存活前（約為妊娠 24 周），不得對婦女的墮胎自由施加「過度負擔」（undue burden）。

Casey 案一出，「過度負擔」理論即成為判斷各州限制墮胎措施是否合憲的主要標準；但標準模糊、操作困難的程度，也成為保守派的抨擊重點。

美國墮胎憲法判決的今生

時間快轉來到 2022 年，自 1973 年作成 Roe v. Wade 之後，已將近 50 年。

歷經川普連續任命數位保守派大法官進入最高法院後，聯邦最高法院於同年的 Dobbs v. Jackson Women's Health Organization 案中，終於推翻了 Roe 及 Casey 案，改認憲法並未保障人民有墮胎權，開放各州「自由決定」關於墮胎的管制政策。

諷刺的是，Dobbs推翻 Roe 和 Casey的主要理由是基於「先例遵從原則」。 所謂「先例遵從」，指的是美國法院原則上會遵從自己過去所作的判決先例；其背後道理在於，建立司法公信與可預測性，並維持說理一貫。

而 Dobbs 的多數意見，即以 Roe 和 Casey 案是錯誤的先例，且 Casey 案建立的「過度負擔」標準無法運作為由，認為這樣的先例毋庸遵從，進而推翻前面這兩個判決。

Alito 和 Scalia 大法官的復仇之戰

在這一系列的墮胎憲法判決中，至少有兩位大法官完成了他們的復仇。

Alito 大法官是 Dobbs 案的主筆大法官，他負責寫下多數意見的看法，同時也是當年 Casey 案下級審（二審上訴巡迴法院）的審理法官，並於審理時提出了不同意見書。Thomas 過往則是 Casey 案的少數意見；多年來，他一直被認定為堅定不移的保守派大法官，堪稱代表之一。

不知是否為命運的捉弄，這兩位大法官，都在 Dobbs 案完成了多年來保守派以及對個人意義而言的光復之戰：推翻 Roe 和 Casey 案，終結憲法保障墮胎權的先例。

尤其是 Thomas，他於 Dobbs 案中提出的協同意見書，可說是得意洋洋的戰果展示。

舉例來說，Thomas 呼應他過去的一慣主張，認為美國憲法增修條文第 14 條（正當程序條款）根本不該拿來保障憲法權利的實質內涵；因此，除了墮胎權之外，過去透過這條所承認的避孕權、同性性行為自由以及同性婚姻自由，還有對應的最高法院判決，Thomas 認為全都應該重新檢視乃至於推翻！

Thomas 的意見書在美國各界造成轟動，因為這形同於預告在 Dobbs 案之後，美國法院過去針對爭議所奠定的人權判決都可能被動搖。

如果說將近 50 年的 Roe 案都可以被推翻，那 2015 年才剛作成沒多久的 Obergefell v. Hodges 案──承認「美國憲法保障同性婚姻」的判決，對照Thomas 意見書的態度，並非完全不能想像未來會被逆轉。

美國國會，趕緊拉上「同婚自由」的保險栓

正因為 Dobbs 案 及 Thomas 的意見書，對於美國人權議題帶來的影響太過巨大，為防範聯邦最高法院（目前組成，保守派為絕對多數）日後真的進一步逆轉 Obergefell v. Hodges 案，推翻「承認同性婚姻」的憲法判決，美國國會才選擇近日通過《尊重婚姻法》，直接透過立法，確保同志能夠享有同性婚姻制度。

但是，已經有保守派的聲音認為《尊重婚姻法》是違憲的。因而這一場涉及「國會 v. 司法」、「共和黨 v. 民主黨」的人權攻防戰，未必只停在立法階段；在可預見的未來內，或許也會再次走向法院對決。

回顧台灣：積極保障的司法，怠惰的立法與拒絕變通的行政？

相對於美國的司法，對於同性婚姻趨於保守，並經由國會預先立法加上保險，那台灣對於同婚的保障現況又是如何呢？

2017 年，大法官作成司法院釋字第 748 號，承認同性的婚姻自由受憲法保障後，立法院隨即於 2019 年 5 月 22 日通過《司法院釋字第七四八號解釋施行法》。但在實務上最大的困境之一，就是跨國同婚的承認問題。

內政部認為：依照我國《涉外民事法律適用法》規定，我國人民若要與外國對象成立婚姻，，需兩國都承認同性婚姻，才能取得婚姻的合法性，並在台灣登記結婚。

換句話說，即使我國已經承認同性婚姻，只要台灣人的同性伴侶，其國籍所在國不承認同性婚姻時（例如日本，及多數東南亞國家等），戶政事務所即無法核准同性婚姻的登記申請。

這也讓不少當事人，覺得不甚公平，分別向行政法院提出訴訟，也屢次取得勝訴判決（註）。遺憾的是，內政部於多個法院判決後，仍不改變其立場，而認為訴訟只是針對個案，並跟外界說明：目前仍需等待立法修正《涉外民事法律適用法》，方能解決通案問題。

這樣說法的問題在於，為何在已有多則法院判決支持跨國同婚的情況下，內政部仍堅持自己的法律見解，而拒絕採用法院的看法？

為了徹底解決這個問題，司法院已於 2021 年 1 月，提出《涉外民事適用法修正草案》，直接規定「跨國婚姻的實體要件，應以我國法為準」，不用顧慮外國法律是否承認同性婚姻。但此一草案迄今仍躺在行政院彙整，等待一起送到立法院修法通過（相關資訊請參這裡）。

相較與美國國會以修法，對抗未來可能推翻同性婚姻的司法判決，我國卻是司法判決積極走在前頭，立法緩慢牛步地跟在後面，甚至明知跨國同性伴侶急須法律承認婚姻，卻仍遲遲不予動作；更別說行政始終拒絕，從保障婚姻自由及平等權的角度，去解釋相關規定。

在跨國同婚這一題上，臺灣的行政與立法，並沒有像司法一樣，堅守其保障人權的憲法義務；同婚專法雖然通過，同志在追求法律保障的路上，依舊沒有完全走過冷冽的寒冬。

【本次主筆】

李劍非。

江湖人稱「非哥」、「大師兄」。公法訴訟律師，於大學兼課，對於言論自由情有獨鍾。

【本文核稿】

網站主編，王鼎棫

註：法院在這些案件中，多半認定，《涉外民事法律適用法》雖然有第 46 條的規定，但同時也應注意第 8 條的內容：「依本法適用外國法時，如其適用之結果有背於中華民國公共秩序或善良風俗者，不適用之」，因此法院進一步認為「外國法律不允許同婚」於我國應認定為違憲，所以應不予適用該外國法律，而應同意登記「跨國同性婚姻」（例如臺北高等行政法院 110 年度訴字第 1524 號判決）。