「當司法帶來曙光」見證香港法院用判決，翻開同志保障的下一頁｜國際瞭望

近日，《香港基本法》第 23 條的立法程序快速推進，讓人不禁對這座城市的未來感到憂心。

然而，在香港，仍有權益還能透過司法逐步推進──2023 年至今，可以說是香港性少數者權益快速變動的時光。

同婚過往不被香港政府承認，但因後續提到的相關案件，由法院認定：香港應建立保障同性婚姻的替代制度，並指出同志也有建立「家庭」的法律資格；此外，跨性別者過往須經性別重置手術，始得申請更改性別的限制，也被法院宣告放寬。

為何在不同案件中，能接連捎來對性少數者的有利消息？以下就讓本文娓娓道來。

謝浩霖案──跨性別者更換性別，不需再進行性別重置手術

「跨性別者免術換證」的議題，即便在台灣也有諸多爭議。該問題的核心，正是「跨性別者是否必須進行性別重置手術（Sex Reassignment Surgery, SRS）」──先摘除性器官，才能更改身份證上性別欄位？

在過去，根據香港終審法院在 2013 年作出的穩定見解（註一），法院支持：當事人必須要施行 SRS 並出具證明，才能更改身分證上的性別欄。

然而，在謝浩霖案（註二）中，終審法院則一改常態，改對 SRS 的條件提出質疑。

這是因為，SRS 本身是高度侵入性的外科手術，涉及摘除子宮、卵巢和陰莖、陰囊等性器官，可能對當事人造成巨大痛苦。終院也就認定：「性別重置」，不僅有侵犯隱私權之虞（註三），對當事人也會存在術後風險。

尤其，終院指出，跨性別者的困境，主要來自性別焦慮（gender dysphoria），也就是因生理性別與性別認同不一致所造成的心理困境，但其可以透過其他更為溫和的手段（如荷爾蒙治療、改變外型之風格等）達成。

因此，終院認為：性別重置的相關要求，無法通過比例原則的檢驗；主管身分證事項的人事登記處，未來也就必須調整更加妥善的作法，不可再採用原先以 SRS 為前提的規定。

岑子杰案──終審賦予政府保障同婚的積極義務

回首 2013 年，岑子杰和他的同性伴侶，已在美國紐約州登記結婚，但香港卻不予承認；這是因為，在後續案件宣判之前，同性戀者若於境外締結婚姻，實務上也沒有任何規定或判決，賦予其有如同香港境內異性婚的地位。

換言之，同性戀者就算在國外結了婚，回到香港也算是單身。岑男就算是香港永久性居民，無論在稅務或其他社會福利的申請上，都沒辦法享有已婚人士的權益。

岑男因此聲請司法審查（註四），大致分為三個問題：

一、既然《基本法》和《香港人權法案條例》保障平等權，那同性婚姻是否也受憲政制度保障（註五）？

二、若前一個問題的答案為否，那如果沒有其他替代之法律制度，是否也會侵害平等權？

三、若政府不承認外國的同性婚姻，是否也侵害平等權？

終審法院認為，上述的問題一和三實質上都涉及「香港是否要承認同性婚姻」的問題，實際上是同一個問題。然而，《香港人權法案條例》第 19 條既然規定「婚姻為男女所構成」，也就認定：該法並未賦予政府保障「同性戀者可適用現行婚姻制度」的義務。

但是，針對問題二，終院則認定：若沒有提供其他法律上的替代方案，則同性戀者在社會上會淪為次等人種（inferior class of persons）。不過，所謂的替代方案該如何設計，法院指出：政府有制定政策的裁量空間（margin of discretion）；無論如何，同性戀者仍有不可憾動的「核心權利」，政府給予的保障不得少於這個核心。

以上終審法院的見解，大抵而言，與我國司法院釋字第 748 號解釋的思考模式類似——都認定「未能提供同性戀者制度保障」有違平等權，但後續如何建構制度保障，則交由執政者和立法者一同決定。

不過，兩邊最大的差別在於，台灣大法官設有兩年的立法期限，若屆期則直接適用我國《民法》婚姻章規定；而香港終院只是對「現狀缺乏保障」一事認定有違平等權，但並未訂定期限，亦未提供實體解方。

最終，同性婚姻是否能實際獲得政治部門的支持，進而得到保障，還需繼續觀察。

Nick Infinger 案與吳翰林案──下級法院肯定同性戀者的家庭權

即便岑子杰案的後續發展，仍在未定之秋，和同性戀者權益相關的訴訟尚如雨後春筍，近來皆有所進展。

Nick Infinger案（註六）來自一對同性伴侶，想以「一般家庭」為單位，申請租賃公共房屋（註七）；吳翰林及李亦豪案（註八）這對同性伴侶，也想以家庭身份申請「居者有其屋（註九）」。

兩案都是因申請人於國外登記同性婚姻，不被香港政府承認，故不符合公屋／居屋的家庭申請條件（註十）。兩案於上訴法庭皆告捷，上訴庭認為：公屋、居屋政策排除同性戀者以家庭資格申請，有違平等原則。

主管「居住政策」的房屋委員會，目前正向終院提出上訴，理由包含「居住政策為因應香港人口增長下跌所制定，同性戀者無法生育子女進而無法組成『傳統家庭』」。因此，即便當事人以自己名義申請公屋或居屋，並令其（於外國登記結婚之）配偶入住，配偶本身亦因婚姻關係不被香港政府承認，而無法成為房屋的合法佔用人。

前述案子上訴過程中，又因當事人吳翰林先生於案件未竟前死亡，進而衍生同性伴侶對於未立遺囑之遺產繼承問題。對於未立遺囑人遺產該如何分配，目前香港是透過《無遺囑者遺產條例》及《財產繼承（供養遺產及受養人）條例》規範──但以上兩法，皆未保障同性伴侶的繼承權。

這也讓李亦豪先生，要求司法審查，質疑兩法未保障同性伴侶的繼承權，恐怕有損平等權。該案亦由上訴庭認定，這樣的現況未能保障同性伴侶的繼承權，違反平等原則。

針對前述兩案，房屋委員會與律政司（大致可理解為台灣的法務部），目前都向終院提出上訴，仍待終院審查。

回顧岑子杰案，終院既已認定保障婚姻制度（或另創替代制度）對同性戀者來說，具有一定的社會利益；本文認為：這次居住、遺產等議題，也同樣涉及日常生活的經營，有一定機會採取類似態度，認定同性伴侶未能同樣享有居住、遺產的保障，有違平等原則。

然而，終院在岑案中還是留下了一點後門，因為終院並未指明：所謂同性戀者應受保障之「核心權利」，到底那個「及格界線」在哪？若政府趁此主張，不給居住、遺產保障，都還算是政府自行裁量的範圍之內，那法院是否會放過香港政府，也讓判決結果稍加難以預測。

總結來說，透過司法審查，以及平等權和比例原則的保護傘，近年香港對性少數的保障，有不小的開展。然而，即便在謝浩霖案中，更改性別的問題已獲解決，使跨性別者的權益更添保障，但針對同志婚姻與家庭權的實踐，未來仍有諸多難以洞察之處。

或許在 Nick Infinger 案和吳浩霖案，由終院宣判過後，我們才有辦法看見，香港司法權在延伸到生活細節的同時，會是何種樣貌，會如何對同性伴侶設下保障。

【本文作者】

鍾樂樂。

畢業於香港中文大學法律學系，目前於國立臺灣大學國家發展研究所擔任計畫研究專員。平時除研究人工智慧法制規範以及資料治理外，亦積極關注兩岸三地政治局勢及公共議題。

【本文核稿】

網站主編，王鼎棫

註一：見 W v Registrar of Marriages 案，（2013）HKCFA 39。 該案件主要討論跨性別者得否締結異性戀婚姻之問題，但判決內文亦有肯認：跨性別者更換性別，須以進行 SRS 為前提的登記規則。

註二：Henry Tze & Q v Commissioner of Registration （2023） HKCFA 4

註三：《香港人權法案條例》第 14 條針對隱私權有明文保障。

註四：Sham Tsz Kit v Secretary for Justice （2023） HKCFA 28.

註五：《基本法》和《香港人權法案條例》會用作合憲性審查，但又因為一國兩制的複雜因素，兩法並不具真正的「憲法」地位，在針對有牴觸以上兩法疑慮的法律與命令時，通常會稱作「合憲性審查」而非「違憲審查」。

註六：（2020） HKCFI 329.

註七：又稱「公屋」，即類似於臺灣的社會住宅，申請人之財務狀況、家庭成員等都會受到審查，若符合條件即會由房屋委員會分派公屋單位入住，通常租金都低於市價。但也因申請人眾多，自申請至獲分配單位中間通常耗費 7 至 10 年不等。

註八：Ng Hon Lam Edgar & Li Yik Ho v Secretary for Justice （2023） HKCA 1224.

註九：簡稱「居屋」，為香港政府為解決公屋不足和門檻所造成之住屋不足問題，提供申請者政府資助購入房屋，將房屋售價扣除土地售價後，以「僅有房屋」之價格售予居屋申請人。其房價因不含土地價格而通常低於市價，但若需轉售則需再補入土地價格，間接設立房屋轉讓門檻，使房屋價格不致因此成為投資標的而隨市價水漲船高。

註十：以家庭為單位，不論在公屋租賃或居屋販售分配，都有金額和優先順序的不同安排。