李柏翰｜礙知與愛滋的無間道：從不歧視原則談起

李柏翰｜礙知與愛滋的無間道：從不歧視原則談起

1996年加入聯合國愛滋病聯合規劃署（Joint United Nations Programme on HIV and AIDS，UNAIDS）的Luis Loures博士，第一次經手的愛滋感染案例是在1981年。現在已經是UNAIDS副主任的他，剛參加完在南非德爾班舉行的國際愛滋大會，他最近在一個訪問中談到：

關於治療，我們創造了人類前所未有的成就，但關於汙名，我們仍像活在1980年代那時候一樣。

近來發生在台灣的愛滋退學案引起喧然大波，這個乍看之下（被認為）是「會吵的孩子該不該給糖吃」的個案，究竟反射出什麼讓人惶恐的現狀？從1986年的田啟元師大退學案到今天的國防大學案，這三十年來愛滋防治跟觀念在台灣並非完全沒有進展，但又彷彿如愛滋病學會理事長林錫勳醫師在日前「以愛為名」座談會中點出的，「社會歧視問題仍然是台灣愛滋防治的最大阻礙。」

座談會中，中研院法律學研究所廖福特研究員雖表示，「當兩個行政機關對法律適用上有不同認定時，行政院應該要出面，或許不是直接介入個案，但要釐清法律適用的原則。」然而，無獨有偶，隨後引發網友罵戰的「餐具都請愛滋感染者清洗」溫馨告示，似乎更像是個照妖鏡，各方爭辯的起手式，都彷彿一再證實上述這個現象？

無論最後是否淪為行政機關的左手打右手，連日來的萬夫所指應該不只是「無知與否」的個人問題那麼簡單，而是為何同一社會中的「知」與「不知」間竟有如此巨大的鴻溝？為何要去汙名？因此本文希望從國際人權法中的「不歧視原則」的角度來談談，個案之外，政府還有什麼關於「愛滋人權」的法律義務？當然，以下討論，都能適用到社會中所有被噤聲的弱勢群體。

立法＝人權保障？

在台灣，愛滋患者人權的主要法源是《人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例》，其係由1990年公佈的《後天免疫缺乏症候群防治條例》於2007年時修訂更名而來。修法主要是緣於當時的關愛之家再興社區案[note]參見臺北地院民事95年度重訴字第542號判決；高等法院民事95年度上易字第1012號判決。[/note]。新舊法最大的差別在於立法目的，即新法不僅是愛滋防治的「衛生法」，更是保障感染者權益的「人權法」。

除了如何妥善管理感染者與疾病防治外，其中，關於感染者權益最重要的是第四條之規定（以及衛福部於2008年依《條例》頒布之《人類免疫缺乏病毒感染者權益保障辦法》）：

感染者之人格與合法權益應受尊重及保障，不得予以歧視，拒絕其就學、就醫、就業、安養、居住或予其他不公平之待遇，相關權益保障辦法，由中央主管機關會商中央各目的事業主管機關訂定之。

雖然在台灣常聽見批評人權倡議者的聲音，但事實上，除憲法上的基本權保障外，我國確已於2009年通過《公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法》。雖鑑於國際處境特殊，我們無法向聯合國秘書處存放兩公約，但在施行法草案總說明中，立法諸公仍同意：

於此之際，兩公約在我國法律體系上之定位及效力，乃有必要以法律定之；另為促進兩公約所保障各項人權之實現，有關政府間之協調連繫、…、適用兩公約規定時應遵循之解釋原則、現行法令及行政措施如何遵照兩公約規定，…人權報告制度之建立等等，容亦有必要以法律明定，以利遵循。

進而要求各級政府機關依兩公約規定之內容檢討所主管之法令與行政措施，以「提升我國之人權標準，重新融入國際人權體系及拓展國際人權互助合作，自應順應世界人權潮流，確實實踐」。

因此，本施行法是為了將國際人權規範國內法化，以健全國內人權保障體系。其中，《施行法》第6條規定：「政府應依兩公約規定，建立人權報告制度。」目前，我國已提過兩次國家人權報告（2012年的《初次國家人權報告》及2016年的《第二次國家報告》）。

今年四月剛提出的《第二次國家人權報告》中，關於「特殊疾病患者」的反歧視措施，報告中只寫了「參見經社文公約初次國家報告第16點」[note]《第二次國家人權報告》，頁1。[/note]。回到《初次報告》的第16點，卻只提到修正後的《保障條例》中第4條的規定，「對愛滋病毒感染者權益受損申訴機制已法制化」[note]《第二次國家人權報告》，頁5。[/note]。當時2013年的國際審查會議後，專家小組的建議也提到了「解除感染愛滋病毒外國人士入境、停留和居住的各種限制」[note]《第二次國家人權報告》第69段，已於2015年2月4日完成修法。[/note]。

再參酌《初次報告》中第247-248段，有比較細的說明，「有關就業權保障，醫事機構應依勞工相關規定辦理勞工體檢，不得將愛滋病毒檢驗列為例行檢查項目，且抽取血液進行愛滋病毒檢驗，應踐行衛教及告知同意程序，並不得列入個人總體或公司整體報告，亦不得通知第三人，違者處予罰鍰」…又，「截至2011年12月，已受理之（權益受損）申訴案共7案，其中4案確認違反前開條例，依法處以罰鍰」。[note]《初次報告》，頁72。 [/note]

人權保障＝立法＋其他！

除了立法之外，法律施行狀況又是如何呢？儘管《條例》第4條和《辦法》第3條都有要求「各中央目的事業主管機關應本於權責就感染者需要，主動規劃其權益保障事項」的規定，衛福部（或之前的衛生署）似乎沒有很認真地按公約中的「健康權」和「不歧視原則」的邏輯來撰寫人權報告，其他相關主管機關在相應的其他權利發展中（比如教育權、工作權、社會福利等）也沒有處理到愛滋（與其他疾病）議題。

不過到底該怎麼寫？寫些什麼？若依《施行法》第3條之規定：「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。」事實上，主管《公民與政治權利國際公約》的人權委員會（Human Rights Committee）也從來沒有特別處理過愛滋人權的議題，相較之下，經濟社會文化權利委員會（Committee on Economic, Social and Cultural Rights）則積極許多，相關見解整理如下：

愛滋感染者的適足住房權 [note]1991年的第四號一般性意見（The right to adequate housing）。[/note]

依《公約》第11條第1款，締約國「承認人人有權為他自己和家庭獲得相當的生活水準，包括足夠的食物、衣著和住房，並能不斷改進生活條件。」鑑於維持相當生活水平之權利，如何定義「適足」是最重要的。

委員會認為，雖然「是否適足，應取決於社會、經濟、文化、氣候、生態及其他因素」，但有一些面向是無論如何都必須考慮到的，包括住房的「可取得性」，國家有義務「使承受社會不利益的群體（包括愛滋感染者）充分且持續地獲得適足的住房資源」。因此，應「賦予相當程度之優先考慮，且相關法律和政策應充分考慮這些群體的特殊需要」。[note]同前註，第8(e)段。[/note]

愛滋感染者的能達到最高健康標準的權利 [note]2000年的第14號一般性意見（The right to the highest attainable standard of health）。[/note]

健康是行使其他人權不可或缺的條件。健康權可透過很多方式相互補充以促進公共及個人的健康，比如執行WHO制定的衛生計畫並採行相應的法律措施。在解釋1966年通過的人權公約時，應考慮到當時「眾人並不熟悉的疾病，如愛滋病」及後來健康概念之變革（如社會決定因素）等情勢變遷。

如同其他社會權，健康是一個涉及許多層次和面向的權利。國家「在其管轄範圍內的健康設施、商品和服務，必須使所有人都能取得，而不受歧視」。針對脆弱或邊緣群體，如愛滋感染者，應提供安全且確實能取得（physically accessible）之醫療服務，並滿足其基本健康需求，相應保障政策更不得淪為空頭支票。[note]同前註，第12(b)(ii)段。[/note]

關於不歧視和平等待遇，委員會表示，「在個人取得健康照護與服務的手段或條件上，《公約》禁止任何形式之歧視，包括…個人的健康狀況（health status），如愛滋或其他性傳染病，以及其他可能或實際上會抵消或妨礙平等享有或行使健康權的狀況」。[note]同前註，第18段。[/note]

此外，公共衛生時常被國家援引為「限制行使其他基本權利或自由的理由」，委員會強調，「《公約》中第4條的限制條款，主要目的是為了保護其他個人的權利，而不在允許國家施予限制」。例如，以公共安全或秩序為由限制愛滋感染者之行動自由或其他權利時，任何限制須符合國際人權規範的標準、比例原則，且須為促進民主社會總體福祉所必要。[note]同前註，第28段。[/note]

愛滋感染者的工作權[note]2005年的第18號一般性意見（The right to work）。[/note]

關於工作權的規範內容，委員會一開始就強調「勞務市場須向管轄權內之所有人開放」。根據不歧視原則，「在取得與保持就業方面，以…健康狀況，如愛滋或其他性傳染病為由，妨礙或侵害了個人應平等享有的工作機會，則構成歧視」。就這點，委員會認為國家亦應參酌ILO於1958年通過的《第111號關於就業及職業歧視公約》（Convention concerning Discrimination in Respect of Employment and Occupation）中之規定。[note]同前註，第12(b)(1)段。[/note]

愛滋感染者的社會保障權[note]2008年的第19號一般性意見（The right to social security）。[/note]

所謂社會保障，是指「在人們面臨無法充分實現《公約》中所賦予權利的困境時，社會保障係為確保個人尊嚴與生活水平的受益權利」，包括在不受歧視的情況下，取得或保有現金或其他形式之補助，以「保護人們免受因各種突發狀況而生活陷入窘迫的情況」。

關於社會保障權的具體規範內容，委員會也參酌了ILO於1952年通過的《第102號關於社會保障最低標準公約》（Convention concerning Minimum Standards of Social Security），認為應至少包括九種保障。其中，關於醫療保健制度，「良好的社會保障制度對愛滋等傳染病之防治有相當之重要性」，而「不得針對愛滋感染者之歧視」是基本要求之一。[note]同前註，第12(a)、13段、29段。[/note]

愛滋感染者與經濟、社會及文化權利方面之不歧視[note]2009年的第20號一般性意見（Non-discrimination in economic, social and cultural rights）[/note]

在針對不同權利中「不歧視原則」之適用後，委員會決定對這項原則進行體系上的討論，因為「第2條第1項及第3條所揭櫫的不歧視及公平待遇是《公約》中一項即時且全面的義務」，於解釋上不得以第2條第1項的漸進實現（progressive realisation）作為限制的理由。在參酌了自己過去和其他人權公約委員會所做出的意見後，委員會表示：[note]同前註，第7段。[/note]

基於被禁止的歧視理由，直接或間接地取消或影響《公約》所承認之權利，所造成的任何區分、排斥、限制或偏袒等差別待遇，均屬於歧視，包括煽動歧視和騷擾。

此外，除了消弭法規或政策中形式上的歧視（formal discrimination）外，國家更應該要積極採取必要措施，以消除生活中實質上的歧視（substantive discrimination）。若有心為之，則應「對遭受歷史或長久偏見的群體給予特別關注，而不只是比較個案的待遇和情況」，[note]同前註，第8段。[/note]這或許能回應大部分人（想像中）以為存在的逆向歧視。

所謂被禁止的歧視理由（prohibited grounds of discrimination），委員會在討論多重歧視的現象時，特別深究了所謂的「其他身份」（other status），即《公約》未列舉到但保留解釋空間的其他禁止理由：[note]同前註，27段。[/note]

歧視的性質依環境和時間的變化而不同，因此須靈活對待「其他身份」的解釋，以便將那些不合理、不客觀，且可與其他列舉事由相較之其他差別待遇也考慮進去。

比如一個人的身體和精神健康情況，國家應確保，「一個人的健康狀況不會妨礙到其依《公約》得享有之權利的實現」。委員會援引了2006年的《國際愛滋暨人權指導方針》（ International Guidelines on HIV/AIDS and Human Rights ）表示，以保護公眾或個人健康為藉口，不合比例地限制個人的人權和基本自由，已經構成歧視了。[note]同前註，第33段。[/note]

例如，愛滋感染狀況被用來作為在各方面（包括形式上及實質上）實現差別待遇的依據，如教育、就業、醫療、工作、旅行、社會保障、住房和庇護等…若發生歧視情況，國家有義務予以適當救濟。

愛滋感染者的性與生殖健康的權利[note]2016年的第22號一般性意見（The right to sexual and reproductive health）[/note]

這個討論是為補充原本第14號意見書之內容。國家除應確保受有專業訓練的醫護人力及服務外，亦應提供包括治療愛滋在內足量的基礎藥物，輔以易取得、完善且透明的健康資訊（information accessibility）。此外，應提供有科學證據基礎、品質良好的相關設施、貨品、服務。[note]同前註，第11、13、18、21段。[/note]

「不歧視」的一般解釋就不贅述了，委員會特別討論了相應的法律義務，包括尊重、保護、滿足所有人性健康權利之義務。[note]亦參見1988年世界衛生大會通過的《避免歧視愛滋病毒感染者及愛滋病患》之第WHA41.24號決議[/note]。就尊重義務而言，委員會在參酌其他人權公約委員會之意見後，強調「個人健康資訊保密」的重要性：[note]同前註，第40、41、57段。[/note]

「立法懲罰未揭露愛滋狀況者、愛滋傳染者、合意性行為之個人等」都可能會違反這個義務，因此國家應去除會妨礙個人利用性健康服務的法律或政策，包括強制愛滋檢查，亦應去除會加重汙名、歧視等情況。

關於保護義務，國家應至少確保成人及青少年獲得完善且全面的性健康（包括愛滋防治）的教育和資訊，且不論其婚姻狀態或監護人同意與否，都該確保個人的隱私和保密受到保障。[note]同前註，第44段；亦參見兒童權利委員會2003年的第4號一般性意見。[/note]

至於滿足義務，為促進個人實現性健康的權利，國家應採取一系列的配套措施，包括適當的立法、行政、預算、司法救濟等跨部會行動，以不歧視、不倒退（non-retrogression）原則為核心，尤其給予社會弱勢群體更多關注與資源。[note]同前註，第44段。[/note]

為避免一國的國際義務發生衝突，國家應根據《公約》中的人權義務，確保它們締結的雙邊、區域、多邊的智財、貿易或投資協定不會妨礙到人民獲得關於愛滋防治之藥物、診斷或其他相關技術的權利。[note]同前註，第51段。[/note]

結語：反歧視從去汙名開始

由上可知，人權（爭議）通常不是一拍兩瞪眼的「歸誰管」，因此傳說中的「主管機關依法行政」是否還適用？又或者，在適用上，如何才能給予充滿交織性（intersectionality）的「多重壓迫」一個公道？就像中華人權協會理事長李永然律師在投書中提到的，從人權法的角度來看，各級政府至少「應積極地用教育和破除迷思的手段去消滅恐懼。」

2007年修法時，許多感染者一度以為「世界（要）翻轉了」，但時至今日，我們真走得到「讓疾病的歸疾病，讓隱喻的歸隱喻」的境界嗎？又或者「疾病的污名與隱喻仍然相互纏繞」？2009年說好的人權公約，會淪為政策上的表面工夫嗎？除了推動立法，衛福部和其他安詳隱身的行政部門還能做些什麼呢？如何分配任務呢？

經社文權利委員會經常強調的人權「指標暨基準評量」（right to health indicators-benchmarks assessment）其實就是為了讓政府和人民得以隨時檢視國內的人權現況與展望。參考聯合國人權高級辦公室於2012年出版的《人權指標》（Human Rights Indicators），除了整體狀況和社會脈絡的說明，個別弱勢群體的資訊更應該在結構（如立法）、過程（如政策執行情況）、結果（如實際生活處境）等三個層次分別呈現。

綜合幾份意見書來看，除特別立法保護外，諸如適足的居住空間、友善的就醫環境、透明的健康資訊、公平的就業機會及其他《條例》第4條和《辦法》第3條所保障的權益，其實施狀況、倡議或推動上遇到的問題、各級機關的態度、社會的反應、救濟管道適當且暢通與否、感染者的普遍處境、不同情況感染者在不同地區分別的困境（如性別、教育程度、收入、城鄉、年齡等其他變量），不只應該在每次人權報告中被揭露，也應正視如何跨部會改善各種窒礙難行。

聯合國的健康權特別報告員經常在談「去汙名」，因為特定疾病與患者人格之間的不當連結（或迷思）往往會造成社會排除的效果，不僅會增加可避免的防疫成本，也是防治失能的關鍵。這也是為什麼Queerology在2013規劃的《疾病與汙名的悖論》專題中，主編們問了這麼一個問題：

除了病毒以外，愛滋的敘事裡總有「人」的存在，而若意義是被創造的，我們應該採用甚麼樣的眼光？

愛滋本只是眾多疾病中的一種，但疾病的「社會意義」是人們添加賦予的，往往會連帶影響對病「人」的觀感；因此反歧視的第一步，通常需要先去汙名，除去不必要的價值判斷。從2013世界愛滋日的主題訂為「零歧視」，到後來每年都得不厭其煩地提醒這件事，都在呼應前特別報告員Paul Hunt教授在2004年一場訪談裡面談到的：

不論一個國家選擇怎樣的健康／政治系統，欲達成一個好的（公共健康）結果，若以侵害任何人的人權來達成，通常不僅不會產生太顯著的正面效果，（在國際人權法上）也是無法被接受的。

今年的世界零歧視日（Zero Discrimination Day）要眾人「站出來」。不是要強迫感染者出櫃，而是要大家清理櫃外塵灰，讓感染者有走出來的空間和信心，也讓感染者的支持者能繼續為他們發聲，而免於讓所謂的「不歧視」成為一頂有名無實的大帽子。

若我們還記得麻瘋病的歷史教訓（還有許多因無／未知而恐懼，所造成的隔離、偏見、排擠，也同時擔擱了疾病防治的進程），如同把身心與生活一併交由他人來詮釋並論斷，這時候不是「我只想／要做個好人」就可以全身而退的，因為你有沒有壞掉，其實是由其他人決定。因此，就算你只想到你自己，你都應該為這個現象感到有些害怕。

關於國內法的討論，則請參考：
楊貴智，《當法律選擇保護喜歡安定的人—談愛滋退學案》，嗚人堂，2016/08/23
劉繼蔚，《神仙打架前，先救救凡人吧！》，公視新聞議題中心，2016/08/23

封面圖片：AVERT | Stigma, Discrimination and HIV

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