蔡孟翰｜國家、法律為什麼要管？

蔡孟翰｜國家、法律為什麼要管？

從去年修法、今年上路的「一例一休」勞動基準法修法，引起國內滔天巨浪的撼動，不論是勞方還是資方、藍媒還是綠媒，罕見的砲口一致對新制度毫無保留的批判。近日，又因發生國內史上最嚴重的國道遊覽車翻覆傷亡事件，也使勞工休息被受關注與檢討。在一例一休上路時，許多業者也聲稱為了因應成本提高，將調漲商品、服務的價格，公平交易委員會表示將對此關注是否有不當漲價的情況。

只是為什麼國家不好好拚經濟、卻要管這類你我之間的小事，員工真的有意見不是應該去跟自己老闆反應嗎？為何要透過政府，而不是回歸市場機制就好了呢？

契約自由

阿瘦賣的牛肉麵不好吃、肉超小塊，政府可以禁止客人向阿瘦光顧嗎？大胖畫的畫作超醜，但還是有人願意出高價收購，政府可以要求大胖不應該賣超過多少錢嗎？若行為沒有違反保護社會大眾的法律、沒有牽涉到其他人的權利義務，其實只要雙方同意就好了，政府、其他人管不著。可是阿瘦的麵很難吃耶！可是大胖的畫很醜耶！但客人和買家高興就好，和其他人又沒有關係，為什麼要去管他們呢？

這就是契約自由、私法自治，而應該受到一定的保護和尊重（大法官釋字第576、643號解釋就指出，契約自由應該受到憲法第22條保障）。提及私法自治，可以談談公私領域的區分。

公私領域的區分

公私領域的區分可追溯到亞里斯多德（Aristotle）將公共領域「城邦生活（polis）」與私人領域的「家庭生活（oikos）」作劃分，公共領域是自由、公開的，而私人領域則是隱匿和緘默的。

19世紀自由主義受到文藝復興後對教宗提倡自由、以及洛克和啟蒙運動的思想家論述爭取自由權利的鬥爭之影響，以有自主能力的個人所形成的公民做為分析的基本單位，認為應追求個人發展、並擁護自治權，要求放寬或免除專制政體對個人的控制，主張將政治場域的公領域與個人生活的領域加以區分。

自由主義認為自由生活主要體現於公民社會中對個人事業和感情的追求，而政治的主要功能即是保護人們在公民社會中的個人自由，並讚揚社會個人自由形成的私人結合更甚於政治的強制性統合。雖自由主義強調個人自主，但並不排斥政治權威，依然肯定政府得以帶給人民和平、安全及財產保障等等優點。

為了調和政治權威與個人自主之間的衝突，自由主義將公領域所代表的「國家」，與私領域所代表的「社會」區分。

前者國家基於維護社會的穩定和和諧，須堅守最基礎的人權保障、民主國、法治國等原則公共價值，為國家可合法行使高權的政治界線範圍，在公領域國家對人民雖有權威，但僅只於人民所認可的制度和規範；而在私領域中，只要個人不違反基礎的公共價值，則應任由公民追求自我決定，國家應嚴守中立而不過問，使人民能維持自主性和多樣性，因此私領域即是政治界線外國家不得干預的自由自主公民社會，如個人自由和隱私權或是自由市場皆是屬於私領域的範圍，應防止政治權威的公領域不當侵害。

法律的公、私法劃分

將政治學上的公領域及私領域二分法投射到法律上的區分，可以連結的概念即是公法與私法的分離。「公法」，是規範具有統治權的國家，確定國家權力的基礎與界限；而「私法」則是以個人意思自治為出發點，側重社會生活主體的意思自治，調整私人之間的利益衝突。

法律上有公、私法區分的概念，可追溯自古羅馬時期，當時的公法是關於羅馬國家政體的法律以及皇權的統治命令，主要是為產生統治效果、而私法是關於個人利益之法。當時的法學者認為，公法規範並無法由私人間協議而變更，但在私法上對當事人而言，協議就是法律。不過由於王權至上的因素，以致在中世紀公法領域長期未能真正建立，反倒是私法較有所發展。公私法區分僅是學理上的概念。

直到18、19世紀資本主義開始於歐陸國家盛行、封建統治崩潰，資產階級提出民主及自由，並要求財產權、契約自由、自由貿易及競爭以擺脫政治權利的束縛，限制國家對私經濟領域的干預，因而限制國家權力的公法開始發展、並逐漸與私法各自獨立發展，也因而成形獨立的私法法典體系建構、普通法院和行政法院並行的司法二元體制建立，逐漸成形現今公法與私法區分的樣貌。

公、私的檢討

公私二分最初的構想，是防免國家高權過份介入私人領域，而侵害私人的權利；但理想的自由放任是建立在大家實力相當的平台上，但若是彼此之間實力有很明顯的落差，這樣的自由可能會讓社會結構產生失衡。例如咖啡店老闆覺得同業削價競爭太辛苦了，就和同城市裡的所有咖啡店老闆一起約定好同時漲價二十塊錢，好像對消費者就很不公平；例如公司規定女性同仁只要結婚就要辭職，這樣對女性工作就很沒有保障。

傳統的公私二分招致許多批評，由於政治、社會、個人彼此之間的關係互相影響，以致公私領域兩者之間的界線並非絕對，有時甚至難以區分清楚；而女性主義也指出公私領域區分的缺失，批評二分法忽略了對家庭關係的探討（例如家庭中父親、丈夫至上的思維），雖自由主義應認同所有人平等，但實際上幾乎在各個文化中呈現男尊女卑的情況，在私領域以「自然秩序」作為基礎的情況下，因婦女、孩童、奴隸通常被「自然地」視為次等階級，也使女性在經濟與社會發展中從屬於男性的地位，因而被置於民主政治追求目標之外，使男性與公領域連結、女性與私領域的家庭作連結。

因此，在自由主義主張私領域不可侵犯時，其實就可能豁免了公權力對男性侵犯家庭的情況，使女性在家庭中可能受到家庭暴力侵害、卻無私權保障可言。女性主義的批判也可以反應在其他的弱勢群體中，例如少數民族、勞工、移民、身心障礙者、性少數群體等等，公領域的平等觀念通常甚難滲透至私領域。

另一方面，20世紀的資本主義開始轉變，國家對經濟與社會生活開始加強介入，如維護社會經濟秩序或從事社會福利照顧，如民法租賃契約中特別規定保護多為社會弱勢的承租人地位，有較多對承租人有利的規定、勞動法試著彌補勞工與雇主之間的差距、也制定消費者保護法保護經濟上的弱勢；此外，政府甚至有與私人進行私法行為之情形，使政府與市場開始相互滲透及融合，因此有「私法公法化」、「公法私法化」之情形，且大量的公私混合的情形出現，如BOT、公辦民營、民營化、行政委託等等公私協力，也使法律作公私法區分其實備受學理上質疑。顯見公法與私法的區分實質上已逐漸崩潰、甚至有觀點認為應揚棄公私法區分之觀念

公權力的介入與私法自治的平衡

在人權保障下，國家除了消極不侵害個人權利外，更應該積極保護個人防免受到他人的侵害、甚至實現人權法所保障的個人權利，應營造一個每個人得以享有權利的環境。因此國家不得不適度的介入私人之間的關係，將憲法及人權法保障個人權利的宗旨體現在私人之間。

有些規範是為了避免私人之間的失衡，建立平等，例如消費者保護法第1條第1項：「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」、公平交易法第1條：「為維護交易秩序與消費者利益，確保自由與公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法。」避免大企業以較為優勢的資源，和消費者產生不公平的交易關係，以維持市場的運作，避免壟斷而破壞了自由市場的目的。

而在勞雇關係中，雇主通常處於較為優勢的地位，因此國家透過立法的方式，將保障平等、以及一定的人民經濟社會文化權的保護。例如性別工作平等法第1條：「為保障性別工作權之平等，貫徹憲法消除性別歧視、促進性別地位實質平等之精神，爰制定本法。」、勞動基準法第1條第1項：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」

當追求全面百分之百的自由可能間接形塑不公平的不自由，國家高權就應該適度地介入自由市場，扮演調和、衡平的角色。不過，確立這樣的宗旨或許是容易的，最困難的還是介入的「程度」應該如何拿捏。「管太多」和「管太少」往往是同一個市場下對立的兩方容易產生對政府的質疑，過程中難免犧牲一方部分的自由或權利，例如提高對勞工的保障勢必同時增加對雇主的義務。從一例一休所搖晃出的波瀾不難得知，這樣的立法形成的難題至今依舊反反覆覆地上演。