王炳忠事件看國安法：敵人刑法是保命符還是遮羞布？｜司法動態

劉立耕｜王炳忠事件看國安法：敵人刑法是保命符還是遮羞布？

新黨青年委員會發言人王炳忠等人因涉嫌收受中國大陸國務院台灣辦公室（下稱國台辦）之金錢、成立燎原新聞網等行為，有違反國安法第2條之1「人民不得為外國或大陸地區行政、軍事、黨務或其他公務機構或其設立、指定機構或委託之民間團體刺探、蒐集、交付或傳遞關於公務上應秘密之文書、圖畫、消息或物品，或發展組織。」之嫌疑，遭調查局搜索，這是去年年末最沸沸揚揚的案件。

本次事件是民進黨全面執政後首次以國安法為名，針對國人展開刑事訴訟程序，在政壇上掀起綠色恐怖的討論，在法律上則可以思考「國安法」到底爭議何在，至於案件的背景跟檢方起訴的內容，請大家看更完整的報導吧！

我們該如何認識國安法？

一個行為是否觸犯國安法，我們首先要思考的是，國安法要保護什麼？禁止人民做條文中規定的事是否有助於保護目的達成？這樣的限制是否合理、合乎比例？

依據國安法第1條第1項：「為確保國家安全，維護社會安定，特制定本法。」我們可以知道，國安法是用來保護國家安全的。

那它發揮功效的時候，也就是國家有危險、需要保護的時候。那國家怎麼樣會有危險呢？這時候我們可以把國家想成是個人，他的危險有因外力而受傷（外患）及內部器官的病變（內亂），當然也可能同時兩者兼具（內部人勾結外部勢力）。

有病就要醫，預防勝於治療的道理大家都懂，如果能在國家遭受危險前就將危險源排除，那當然是最好的事，而國安法第2條之1禁止人民洩漏秘密、發展組織確實有助於國家安全之維護，因此最後的問題就在於，這樣的限制合不合理？

在探討這個問題前，我們得先了解，僅有在人民「做錯事」時，國家才能依據法律處罰人民，換句話說就是「無行為即無處罰」，國家不能僅因人民有犯罪想法就處罰。舉例來說，考試作弊要嚴懲，但不能懲罰想作弊但沒作弊的人，因為「想作弊」從外表上根本看不出來，若單純「想作弊」可以作為老師處罰學生的理由，那老師就可以藉此恣意處罰學生了。

同理，國家要限制、處罰人民，基本上也應該針對人民的行為，而不是針對人民的想法。但此處問題就在於，如果真的等到「行為」出現，往往就會造成一定的損害，就不是事前預防而是事後治療了。如何在確保國家安全以及不恣意侵犯人民權益間取得平衡，是個難題。

換句話說：針對可能威脅國家安全的人，能不能透過國安法提前處罰，避免其危害國家安全，便是國安法的爭議所在；甚至為求迅速有效，是否可一定程度地剝奪其正當法律程序之保障？

由法律基本原則來看，上面這兩個問題的答案當然都是否定的。

因為一個人危害國家安全與否很難認定，若要針對一個不確定是否有危害的行為進行預防，在論理上顯然站不住腳。此外，如果被貼上危害國家安全這個標籤就可以提前處罰，那掌權者就能透過「貼標籤」的方式合法剷除異己，納粹德國的希特勒、我國戒嚴時期的白色恐怖，都是活生生的例子。

然而，針對危害國家安全者，就無法透過法律事前預防嗎？德國刑法學者Günther Jakobs就有提出一套合理化的說法，也就是「敵人刑法」。

打擊敵人也要守法？敵人刑法想的跟你不一樣

敵人刑法的相對概念是市民刑法。在Jakobs的理論中，一般人稱做市民，他們是守法的人，偶爾可能犯點小錯而遭到法律制裁，但並非不知悔改的人，因此只要透過法律將其導回正軌即可。換句話說，此時法律是種教育、治療手段，而其手段強度必須有所節制，亦即罪刑需相當，小罪不可大罰，以免未達導正之效反而卻造成犯罪人之人格受到不利影響。

但是敵人刑法理論認為：敵人是冥頑不靈、反抗法治序的人，縱算透過一般法律制裁也無法導正，因此只能透過更強烈的手段加以處理，也就是事前的預防以及事後的隔離，避免其再危害社會。

從而，敵人刑法比較像是以功能取向為考量，凡是有助於防範敵人危害之方式，均可為之，小罪大罰亦無不可，且正當法律程序等也不在考量之列。

在敵人刑法的概念下，人人生而為市民，但如果其中有人的行為嚴重牴觸法律、視法律為無物，這時候就形同已放棄法律之保護，此時其成為社會大眾的敵人，而不再享有市民的待遇，基於社會安全預防之必要，國家可以對其提前處罰。而將此概念套用到現實社會，市民和敵人的區別可簡單二分如下：

1. 觸犯輕罪、過失犯罪、首次犯罪等等，因為客觀上危害低、也難以看出犯罪人主觀上有反抗法秩序的意志，所以應該被視為市民，僅在其出現犯罪行為時始須加以處罰；
2. 相對而言，觸犯重罪、故意犯罪或是前科慣犯，因為客觀上危害大，且顯然可見其主觀上的法敵對意志，因此就有被視為敵人的可能。

在法律實務運作上，刑事訴訟法第101條之1有關預防性羈押的規定，其實就是種敵人刑法的展現。例如針對連續縱火犯、連續性侵犯等等，考量到未來有極大之再犯可能，就可以透過羈押方式，提前將其隔離於社會，以免造成社會危害。

由上述例子及法理，可以知道敵人刑法的核心概念是，敵人對我們造成威脅，因此我們要做的是排除敵人而非給予敵人保障（對敵人仁慈，就是對自己殘忍），因此國家可以對敵人事前預防，抓到敵人後也不用給予程序保障，就像兩軍在戰場上交戰，看到敵人直接斃了就是，哪還會思考要不要先抓回來審判呢？

最可怕的是：手握敵人刑法的掌權者，可以決定誰是敵人

這套思考模式，因為操作到極致可能成為掌權者濫權的工具，向來受到諸多學者批評。但在911事件後，「敵人刑法」成為對抗國際恐怖主義的主流政策方針，畢竟恐怖分子危害甚劇，給予其保障，另一方面就是增加國家、人民受到侵害的機會。由這個角度來看，或許多數人又會贊同敵人刑法了，畢竟這樣才能讓大多數人保有一個安居樂業的環境。

但是，大家不要忘了，我們並非全能全知的神，一個人是否有害於國家安全，我們不可能百分百確定，透過敵人刑法將嫌疑人全數排除固然有助於國家安全之維護，但同時也可能冤枉了好人，而我們每一個人，也都有可能成為那個被冤枉的人。

半世紀以前的戒嚴時代，深恐共產黨滲透台灣的政府當局喊出「保密防諜」口號，鼓勵檢舉共諜，不可諱言眾多遭檢舉之人中必有共諜在內，將之肅清確實也有助於保障國家存在，但恐怕有更多的人是被冤枉、被栽贓的。

當時並無國安法，但有效力更強大之懲治叛亂條例，國家可以藉此排除共諜，但同時又何嘗不能順便剷除異己呢？當我們想要絕對的安全時，相對而言可能就得付出絕對的不自由、絕對的權利被侵害，而這些是大家願意犧牲的嗎？值得深思。

最後，回到王炳忠案，他受國台辦資助創建燎原新聞網，是否真如檢調單位所指，有涉入共諜案之嫌疑，恐怕只有他本人清楚，在此不做揣測，但在台灣設立網站、發表言論並不違法，且這也是我們生活中可能會做的事，此時國家能否透過國安法介入人民的生活，就必須要抱持著懷疑的態度了。

畢竟效力越強大的制度，就越有被濫用的可能。違法的行為，我們有辦法追究，但披著合法外衣的權利濫用，就不是那麼容易可以獲得救濟了。

國安法，是國家防患未然的保命符，還是當權者侵害人民的遮羞布，其實端看我們怎麼去使用它。

它強大的效力可提前排除危害國家安全之行為，達到保護國家的目的，但欠缺審查、節制的機制，也使之容易淪為當權者打擊異己的工具。既然國安法本質上與法律基本原則相悖離，則即便我們考量它的效力而不將之束之高閣，在使用上也必須更加小心，藉由更多道把關機制以杜絕恣意濫權。

王炳忠事件讓大家知道「國安法」的存在，也讓大家有機會去檢視它存在的正當性，而有越多關注，國家就越不可能濫用。期盼在國家安全維護以及人民權利保障之間，能取得一個平衡，讓人民在安居樂業之餘，也不用擔心成為冤獄的當事人。

延伸思考1：國安法應如何運作?

就像前面提及，國安法是威力強大的雙面刃，一方面可保護國家、人民安全，但同時又不可避免會侵害到人民的權利，那是否存在節制的手段呢？如果掌權者可任意透過國安法去消滅「敵人」且不存在任何管控的機制，那是不是也是種「有法無天」的狀況呢？在此我們可以先看看在國際上恐攻的頭號目標－美國法制上是如何運作的。

為了保障國家安全，美國在1978年制定了《國外情報監視法》（Foreign Intelligence Surveillance Act），此項法律賦予美國聯邦情報、執法機關監控外國政府、恐怖組織資訊之權利。換言之，凡是為了保護美國免受實際或潛在的嚴重襲擊，國家可介入人民私生活的通訊，也可監視人民的一舉一動。

有鑑於此項監控權利威力強大，若被濫用後果不堪設想，因此美國特別設有「美國對外情報監察法庭」（US Foreign Intelligence Surveillance Court），其作用在於負責監督情報、執法機構，以免過度濫權。具體操作是由政府機關向監察法院的法官申請，而審查過程是秘密進行不公開，如申請未獲允許，則情報、執法機構不得進行監控行為。

有別於美國，我國國安法並未規定特別程序，也沒有專責的監督法院，完全適用一般的刑事程序。白話來說，除非涉及搜索、通訊監察等強制處分而需要法官事先審查、核發令狀外，原則上可由檢調單位單獨運作，欠缺監督機制。

從另個角度來說，國安問題茲事體大，在無專責之監督法院、僅能交由普通法官審酌的情況下，似乎也難以期待法官會拒絕檢調單位提出之申請。

從而，在我國既不存在專責之監督機構，又無特別之程序規範，再加上國安法之規定又過於模糊，實務運行上會有濫權疑慮，也就不是不可想像了。妥善的應對之道，當然是建立專責審查法院、訂立國安法運作的特別程序，但在法制未臻完善前，最起碼也得透過法官審查、令狀核發之程序，避免偵查機關毫無節制地介入人民的生活。

延伸思考2：我國法制還有哪些部分帶有敵人刑法的色彩?

有鑑於過往戒嚴時期審判不公開導致人民對司法產生恐懼，現行制度下除少年、性侵害等案件不會公開審理外，其餘案件原則上都採取公開審理的模式，此除讓司法被人民信任外，也使被告可以在更公平、確保不被刑求的情況下接受審判，因此接受公開審理也是被告程序保障重要的一環。

由王炳忠案及Jakobs的敵人刑法概念，我們可以發現，為了維護國家的安全，國家似乎可以介入人民的生活，被告的程序權利也可以被捨棄。那麼，除了國安法外，我國還有哪些法律也帶有敵人刑法的色彩呢？

由法院組織法第86條「訴訟之辯論及裁判之宣示，應公開法庭行之。但有妨害國家安全、公共秩序或善良風俗之虞時，法院得決定不予公開。」這個規定可以看出，在牽涉國安問題時，審理案件之法院可例外秘密審理，而其理由當然就是國安事涉機密，公開審理有洩密疑慮。

然而，公開審理應該是司法運作之原則，「妨礙國家安全」能否作為例外事由，尚有討論空間，退一步說，就算涉及國安就應秘密審理，但條文的規定會不會「太陽春」呢？

如何防礙國家安全應該要有更明確的定義，否則掌權者將案件一律冠上「妨礙國家安全」就可秘密審理，不但侵害被告權利，同時也侵蝕了司法公信力。

然而，會有這種定義不清的問題，其實也其來有自，畢竟籠統、模糊涵蓋的範圍才會廣，操作彈性才會大，過於明確有時候在個案適用上反而會綁手綁腳，但這並不是合理化這種條文缺陷的理由。

因此，就國安法運作上國家的介入程度，應依危害程度、犯行是在何階段（陰謀、預備或是著手）、證據是否充足而有不同；程序上也應區分是否事涉機密來決定是否公開審理，且是否公開審理也應由另一組法官審查（如由本案法官審理，恐怕一律不公開審理）。

總結而言，在兩岸特殊關係仍未終止下，國安爭議問題短時間內不可能消弭。面對外力壓迫我們不可能，也難以期待國家會棄「國安法」此一威力強大的武器不用。只是，國安法在運作上，或許應更加謹慎、設計相關的監督機制，以免最後喪失了保護國家之效，反而淪為侵害人民權利的凶器。

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本案中，有關「搜索」的刑事訴訟法之條文如下：第122條第2項：對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，以有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之。第128條第1、2項：搜索，應用搜索票。搜索票，由法官簽名。第124條：搜索應保守秘密，並應注意受搜索人之名譽。第132條：抗拒搜索者，得用強制力搜索之。但不得逾必要之程度。