刺動漫圖案在身上，會侵權嗎？我的刺青，刺青師可以公開宣傳嗎？｜智財科技

刺動漫圖案在身上，會侵權嗎？我的刺青，刺青師可以公開宣傳嗎？｜娛樂文創與IP的距離

【專欄作者】

周逸濱。擅長將智財（IP）的管理、授權及維權，結合營運模式與產業特性，導入到文創、娛樂、新創、電商、媒體行銷及上市櫃企業，滿足客戶實際需求。粉絲團：威律法律事務所。

魯忠翰。執業律師，台北大學法律系，台灣大學法律研究所畢業。專長為影視娛樂IP授權。

 

從新聞《韓國網美刺青師遭控抄襲！台灣刺青師提「疊圖證據」：別說我誣賴她》與《知名女刺青師抄襲「鳶尾花」 涉違反著作權遭起訴》，都讓刺青創作的著作權問題持續延燒。

原來刺青，不只有技術問題，還延伸法律爭議。那該如何留下美麗印記又不觸法呢？

第一個問題，是刺青創作的界線，從刺青師或藝術創作者的角度，一方面會擔心自己的創作是否不小心跟別人的創作近似而有侵權疑慮，畢竟在IG、FB上面已經有無數的曼陀羅、捕夢網、花瓷創作，那麼當別人的創作與自己創作高度雷同時，構成侵權的法律關鍵到底在哪裡？

第二個問題，當消費者有指定圖樣，例如指定刺迪士尼卡通人物、海綿寶寶等可能未經合法授權的圖樣，刺青師能否接受委託？

第三個問題，如果刺青師想將成果拍照上IG，那麼需要注意哪一些問題？怎麼確保照片合法使用？

第一個問題：刺青圖案受著作權保護？

通常原創的刺青圖案，都會受到著作權法的保護（美術著作、圖形著作）。一般來說，刺青師都會保留創作手稿，證明對於刺青圖案的享有著作權。如果有侵權疑慮，法院也可能會請雙方提出創作手稿，來比對創作時間與創作歷程。

另外，如果刺青的圖案是片語、慣用語或流行語，例如刺「No pain, no gain.」這樣簡短的文句，片語本身雖不受著作權保護，但可能因為「手寫字體」的特殊設計而成為受著作權法保護的「美術著作」，但這不影響其他人用相同文字「內容」來創作，只要表達「方式」不同，彼此都是獨立創作。

而當法院判斷刺青有無侵權的時候，會檢查是否符合「接觸」及「實質近似」兩個要件。「接觸」是指我們不能排除平行創作（兩個人在不同地方，創出相同作品）的可能，所以若要說別人抄襲，其中一種方式就是證明某人已先看過別人的作品。「實質近似」指的是，自己後來的創作成果與別人的創作之間，存在不合理的相似性。

但是，在比對「實質近似」時，因為《著作權法》保障的是「表達方式」而不是「思想內容」本身，也就不會直接把兩個創作放一起比對；例如：先前臭跩貓、波奇貓及妙可貓的爭議，法院最終認定均不構成侵權，主要理由在於以貓咪為基礎的創作，一定會有相似性，但不能這樣就主張侵權，否則就會變成讓其中一人壟斷自然界的生物外觀。

而新聞案例中「彼岸花」之所被起訴的理由又是什麼？

依照前述概念，我們知道「彼岸花」如作為花的特定品種（即石蒜），本身的固有外型不受著作權保護（屬於概念，不受著作權法保護），所以用「彼岸花」當作創作基礎沒有任何問題，但是每個人創作出的彼岸花一定會有不同的構圖、顏色，而花朵枝葉的大小、位置、方式、比例及轉折等配置也會不同，這些具體配置就屬於著作權法所要保護的範圍，如果太過相似就有可能構成侵權。

如果新聞所述為真，當「無論是構圖、顏色及刺青位置，都與盧、郭的作品高度相似，例如彼岸花作品的枝葉開散、花朵轉折等諸多環節，都與原創作品雷同」，可知檢察官起訴的理由，就是比對兩個彼岸花作品的構圖、顏色、枝葉開散、花朵轉折等具體設計後，才認定有抄襲事實，進而起訴。

另一方面，本件被控侵權的一方，也主張她們都是販賣原創作品並無抄襲，並主張花草樹木為自然界實物，任何人均得加以創作。但最終是否構成侵權，亦即雙方作品在扣除不受《著作權法》保護的植物基本特徵後，其餘的構圖、顏色、枝葉開散、花朵轉折等具體表達部分是否構成實質近似，有待法院最終認定（註）。

第二個問題：可以幫消費者刺指定圖案？

當刺青師幫消費者刺上卡通人物等指定圖案時，是否也算重製（為改圖）或改作（改圖）行為，原則上應取原權利人的授權呢？此時，刺青師能不能免除侵權風險呢？參考實務見解，可能無法輕易免除。

首先，因為刺青師雖然受消費者委託才刺青，但仍是刺青師才是實際將卡通圖案繪製到消費者身體上的人，較難主張消費者才是行為人。

其次，刺青師能否要求跟客人在契約中，擔保委託刺青時，由消費者指定的圖案並沒有侵權問題，進而不針對侵權的狀況，負起故意或過失的責任，這部分就有討論空間。

原則上，刺青師可以在合約中要求消費者擔保相關事項，這樣有機會降低刺青師被「認有故意過失」的風險。但是，如果圖案為迪士尼等大公司所有，顯然刺青師可以想見個別消費者不太可能取得圖案授權的話，即便有擔保條款，恐怕也不太容易主張免責。

最後，刺青師能否主張合理使用，依照《著作權法》的規定，因為刺青有收取費用，屬於商業利用；甚至，當刺的圖案為著名卡通圖案，使用的成分可能較高，刺青師也未必可主張合理使用。

第三個問題：將刺青成果發在IG或臉書可以嗎？

將刺青成果發在IG等社群平台，必須同時注意圖樣的著作權歸屬以及人格權（例如：肖像權、隱私權等）的問題。

著作權的部分，如果刺青圖案的著作權屬於刺青師，原則上較無問題；但如果圖案屬於消費者（例如：消費者自行繪製的插圖），雖然受消費者委託刺紋在消費者身上，但如果刺青師拍照再上傳到社群平台的行為，至少需另外取得著作權人重製及公開傳輸的授權。

人格權的部分，若刺青圖案在胸口、背部延伸到臀部等較隱私的部位，有個人隱私及個資法的問題；若刺青的位置在臉上，則會額外涉及肖像權的問題。所以即便消費者同意拍照，也要另外取得上傳到社群平台的同意，才不會有爭議。

結論

圖案的創作以及呈現，是刺青師工作的核心，刺青圖案或許因為當代的流行、大眾共同的生活經驗，讓刺青師在創作刺青時，大量、重複地援用同樣或類似的元素及結構，因而發生抄襲的爭議。

但法律上的侵權與一般認知的抄襲，在要件上可能有些許落差；另外，在社群網路為行銷管道的現代，公開刺青作品同時涉及著作權及人格權的問題，此部分則可能透過取得消費者同意、與消費者簽定合約，降低侵權風險。

＊本專欄「娛樂文創與IP的距離」：是由威律法律事務所的周律師及魯律師組成。兩位深耕智財領域，從過去服務影視、音樂、動畫、遊戲、設計、出版、媒體行銷、演藝、體育、授權、藝術、數位內容等娛樂及文創產業的經驗，體認並倡導IP議題的實用性與重要性。

 

註：另外在波奇貓與妙可貓的圖文侵權案例中，法院特別指出：侵權比對要先排除「表現手法與特徵元素」，因為這不受著作權法保護；再比對剩餘項目，例如貓的細部造型、線條、角度間距、顏色，甚至是比例設計、視覺角度、場景配置、意境呈現等具體變化。