我是同志，請不要害怕我——評香港公務員同性伴侶福利案上訴法庭判詞｜司法動態

法政匯思｜我是同志，請不要害怕我——評香港公務員同性伴侶福利案上訴法庭判詞

作者：法政匯貓

2018年6月1日，上訴法庭就梁鎮罡對公務員事務局長案頒下裁決，推翻了原審法官的決定。

梁鎮罡先生是高級入境事務主任，與同性伴侶在紐西蘭結婚，公務員事務局長及稅務局長拒絕承認同性婚姻，因此他的丈夫不能獲得公務員配偶福利（「福利決定」），梁先生也不能與丈夫合併評稅（「稅務決定」）。他為此申請司法覆核。原審法官裁定，福利決定基於性傾向的歧視而違法，但稅務決定因屬法律解釋而不牽涉平等權所以合法（註：法政匯思就原審判決之總結）。上訴法庭則裁定，不論是福利決定還是稅務決定，都是有理可據，因此不屬歧視。

要理解上訴法庭的判詞，有些概念必須先弄清

第一個概念，福利決定及稅務決定屬於間接的差別待遇，意思是，表面上看，政府不是因為梁先生的性傾向而不給予他丈夫配偶福利及不讓他與丈夫合併評稅，而是基於他的「婚姻狀態」。如果以現行香港法律中婚姻不包括同性婚姻作為建基點，梁先生屬「未婚」，他是因為這個「婚姻狀態」而受到差別待遇。

不過，使用「婚姻狀態」作出區分，實質上是令同性伴侶未能獲益，因此是「間接」的差別待遇。情况就好像一間公司要求身高超過170厘米的員工才可以當經理，雖然這個條件沒有表明針對女性，但實質上能夠符合這條件的女性可能遠比男性少，因此屬於「間接」地基於性別的差別待遇。

第二個概念，在憲法上，有差別待遇（不論直接還是間接），不立刻等於歧視：如果差別待遇是「有理可據」（justified），則憲法上不會視為歧視。證明有理可據有四個步驟：

1. 該差別待遇是為了一個正當目的。
2. 該差別待遇與該正當目的有理性的關聯。
3. 該差別待遇必須相稱（proportional）。
4. 該差別待遇帶來的社會利益與對個人憲法權利的損害要有合理平衡，尤其要考慮為了達到社會利益會否對個人造成不可接受的嚴苛負擔。（註：梁鎮罡案判詞第119段）

第三個概念，是上訴法庭近期在女同志伴侶申請受養人簽證案QT對入境事務處長（註：判決書：goo.gl/bYS2YA）發展出來的概念，即婚姻有所謂的「核心權利及義務」，以香港法律不承認同性婚姻作為建基點，如果基於婚姻狀態作出的差別待遇，觸及明顯地屬於姻的「核心權利及義務」，則不用證明有理可據；這是因為婚姻值得獨有的保障。

梁鎮罡案的上訴法庭指出，如果未婚伴侶都可以有這些「核心權利及義務」，結婚與未婚的分別就會變得模糊。保障婚姻地位的公眾利益龐大，而這是不牽涉平等權的（註：梁鎮罡案判詞第95段）。

「保護香港理解的婚姻制度」作為差別待遇

回歸梁鎮罡案，上訴法庭認為公務員福利及稅務都不是明顯地屬於婚姻的「核心權利及義務」，因此梁先生受到的差別待遇，必須有理可據。

本案最特別的地方，是這是香港法律史上第一宗政府以「保護香港理解的婚姻制度」作為差別待遇理由的案件。上訴法庭接納這個理由為「正當目的」，而似乎訴訟各方也同意。高等法院首席法官張舉能嘗試理解反對同性婚姻人士的說法，指出反對者的意思是，倘若讓同性伴侶都能享有一直以來異性伴侶才有的福利，便是貶低了婚姻關係的獨特性，將這些社會未準備好視為婚姻的關係，等同了婚姻。

對反對者來說，是冒犯、挑戰、質疑、混淆，及逐漸改變社會對婚姻的概念。這個反對是真實而實質的，不能簡單定性為不理性或純粹的歧視。（註：梁鎮罡案判詞第12段）發表主要判詞的上訴法庭法官潘兆初也指出，在香港，法律及社會普遍的觀念仍只接受異性婚姻，倘若讓同性伴侶獲得配偶及稅務福利，本身就會貶低、或者被視為破壞婚姻的地位（註：梁鎮罡案判詞第126段）。

上訴法庭副庭長林文瀚指出，基於香港法律只承認異性婚姻，如果同性戀伴侶都有權利，會損害婚姻狀態的獨特性，並且令權利的分配建基於「關係」（relationship-based）而非「婚姻狀態」（stauts-based），但很多人例如父母與子女、兄弟姊妹、親密的親戚或好友，其關係從互相扶持的角度與夫妻沒有分別，那麼便沒有理據對這些非婚姻關係作出差別待遇，而且衡量「關係」是相當困難的，因為難有客觀標準（註：梁鎮罡案判詞第20至30段）。

個人評論：我對上訴法庭的判決感到遺憾。

首先，我不太明白為何要認定憲法不保障同性婚姻。最簡單來說，基本法第37條「香港居民的婚姻自由和自願生育的權利受法律保護」，並沒有規定必然是異性婚姻，而就算第37條不能演繹為保障了同性婚姻，也不代表其他條文，例如第25條的「香港居民在法律面前一律平等」，不可引伸出這個保障。

條文A給予了一部分人一個權利，是否代表其他人不可依賴條文B去獲得同樣的權利呢？根據QT案及本案的判詞，訴訟各方似乎都同意憲法沒有保障同性婚姻，這可能是打官司的策略，或者有更加深奧的法律原因，但我未看透。

不過更令我關注的，是上訴法庭就「保護香港婚姻制度」的論述。

上訴法庭好像把同志平權視為了怪獸，會破壞現有的制度。這個思維基本上可以套用在所有歷史上出現過的平權運動。例如，我可以說：「社會理解的選民只可以是男人，如果女人都可以投票，就會破壞選舉制度。」

但是，讓女人投票並沒有影響男人的投票權，也沒有對選舉制度的核心價值造成任何破壞。同樣，給在外國註冊的同性伴侶相同的福利並不會影響異性伴侶的權利；而婚姻其中一個重要的核心價值——兩個人長久穩定地一同生活，組織家庭，互相扶持，對彼此有承擔，這仍然會適用，絲毫無損。

與開放投票權一樣，唯一改變的，是更多人會擁有了權利。因此，制度的「獨特性」受到影響。但是，如果這「獨特性」本身就是不公平的，為什麼保護這個「獨特性」還可以是一個「正當目的」？

再者，梁先生並沒有要求任何同性伴侶，就算未婚，都可獲得公務員及稅務福利，他本身在紐西蘭已經結婚，有白紙黑字的證明。林法官擔心的權利分配基於「關係」而非「婚姻狀態」而欠缺客觀標準，並不會發生，而「已婚」和「未婚」的界線也不會變得模糊，因為事實上，梁先生是在紐西蘭合法結婚的。

林法官又提出了一個「滑坡效應」的擔憂，擔心沒有理據對其他非婚姻關係作出差別待遇。這是一個耳熟能詳的論調。「滑坡效應」的邏輯是，如果容許A，便必然要容許BCDEF，而這是不好的。

我們要問：到底我們為什麼要懼怕BCDEF呢？是不是因為BCDEF有其弊處？而A又會否帶來這些弊處？如果不會，那麼A和BCDEF根本就不可類比，不會出現「滑坡」。如果會，那麼就應直接說出這個弊處是什麼，然後針對這個弊處討論，例如能否解決，或者與其他原則或利處去比較。

事實上，我承認有些非婚姻關係，例如父母與子女，其互相扶持的關係，與夫妻有相似的地方，但父母和子女的關係確實也有獲得保障，例如公務員福利、免稅額等。大家會對給予父母與子女福利感到懼怕嗎？

潘法官承認，在有理可據的分析中，現時社會對婚姻的看法佔了很大的比重，他日社會風氣可能會改變，而有理可據的分析也可能會得出不同的結果（註：梁鎮罡案判詞第131段）。

以前，社會的風氣歧視女性，是否代表當時女性沒有平等權利就是合理正當的呢？是否代表當時女性不應該爭取平權呢？人權（包括平等權）是每個人與生俱來，不是社會大多數人同意就可以剝削弱勢族群的人權。誠如高等法院首席法官馬道立（當時官階，現為終審法院首席法官）在Leung TC William Roy對律政司司長案指出：

當法庭看不見任何理據去侵犯基本權利，就有責任宣告違憲的法律無效，因為縱使議會代表大眾而需要給予尊重，法庭也必須密切意識到，它有保護小眾免受大眾欺壓的角色（Leung TC William Roy對律政司司長案判詞第53段）。

就算是民主產生的議會通過的法律，法庭都可以因其違反人權而宣告無效。這些人權包括言論自由、公平審訊的權利、被推定無罪的權利、免於奴役的自由、組織家庭的權利，當然也包括平等及免於被歧視的權利。這些不能被多數人意願剝奪的權利和自由，有些是因為有其社會價值（例如言論自由），有些則是基於人的固有尊嚴（例如免於奴役的自由），或者兩者兼備。法庭在基本人權的議題上跟從「社會風氣」或「大眾意見」，本身就是違反保護人權的基本概念。

個人感受

我閱讀着上訴法庭的判詞，感到相當冒犯：這份判詞好像把同志的關係及平權視為社會制度的敵人；同時，我又感到唏噓：這份判詞令人想起社會對非主流小眾的恐懼，恐懼小眾會對多數人既定的習慣和制度帶來改變。但是，為什麼改變必然是壞事呢？對大眾實質的損害又是什麼呢？很多時候，若抽絲剝繭地深究反對者的理據，可能就只是「看不慣」、「不喜歡」。

你知道嗎？就是因為人們偏執的個人感覺，同志在世界各地受到多少迫害，有些甚至性命不保。

事實上，同志根本不是社會的敵人。同志只是希望受到平等的對待，享有其他人都有的尊嚴。

遺憾香港社會自詡自由開放，但對「不同」卻又如此抗拒。同志平權，似乎還有一點路要走。